漏洞 抽菸被逮可拒示證件
菸友製權利貼紙「無警陪同 稽查員沒強制力」 2009年01月14日蘋果日報
《菸害防制法》執法出現漏洞。台中縣一名癮君子在自己的車子後方貼著：「抽菸者也有人權，提醒你，衛生稽查人員無權要求你出示身分證文件」貼紙，宣導菸槍的權利。衛生局人員坦承：「沒有警察在場時，稽查員的確沒有強制力。」警察則抱怨：「哪有那麼多警力？治安勤務都不用做了嗎？」
賭氣反彈 製作菸槍者權利貼紙的民眾李文仁，在豐原市經營廣告招牌製作公司。他說，他抽菸十幾年了，自製貼紙確有賭氣成分，但「《菸害防制法》讓抽菸者被妖魔化，現在抽菸的人時時都有被人監視的感覺，就算在可以抽菸的地方點菸，還是會引來民眾目光。」
須由警方要求出示 李文仁經請教當警察和律師的朋友，確認在無警察人員偕同下，被取締的民眾可以不提供身分資料給衛生稽查員，「很多抽菸的民眾一定不知道，我才會自製貼紙貼在車上宣傳。」 律師陳惠伶說：「民眾不提供身分資料給衛生局稽查員，的確並不違法；而且稽查員若不讓民眾離開，民眾還可提出妨害自由告訴；但如有警察偕同，被取締民眾不配合，則可能被警方依違反《社會秩序維護法》送辦。」她提醒，《菸害防制法》並非裁罰就定案，民眾若不服，可依法提出訴願、行政訴訟。
台中縣衛生局國民健康促進課課長陳玉楚坦承：「民眾若不配合提供個人資料，稽查人員確實沒辦法強制，衛生局將與警察局協調編排勤務，預防這樣的狀況發生。」台中市衛生局副局長張瑞麟則強調，民眾若不配合，稽查人員會立即請警方介入處理。
但台中縣警局一主管私下抱怨：「哪有那麼多警力？環保局稽查要警方配合，監理站汽車稽查要警方配合，治安勤務都不用做了嗎？」縣警局副局長劉錫明也說，要全面配合《菸害防制法》取締，確實相當困難。
這則新聞指出《菸害防制新法》可能面臨取締困難的問題，因為《菸害防制法》並未授權衛生稽查員在取締違法抽菸行為時，得對違法行為人行盤查、檢查身分或者任何影響人民行動自由、財產權的權力(如阻止抽菸行為，將手中的菸拿走等等)。而包括盤查身分，對物之查驗等等行為，正是等同於警察依《警察職權行使法》所為之臨檢手段。對於違反《菸害防制法》的情形，若衛生稽查員依法無法為任何處置，是否動輒需要警力的配合才能有效取締呢?
從《菸害防制法》法律性質談起，《菸害防制法》為行政院衛生署所草擬訂定，經立法院審查後三讀通過公布施行，受該法規定的對象包括菸商及一般不特定之多數人民，其一般行為自由、財產權均因該法而有所限制，而屬對外有發生法律上效果之法規。《菸害防制法》中所規定的各項罰則，包括罰鍰、令限期回收及接受戒菸教育等處分，即屬違反行政法上義務之處罰，而可適用《行政罰法》。由於行政罰法是一般總則性規定，因此當其他法律有特別規定時，則從其規定。關於衛生稽查員如何取締或為制止行為之權限，《菸害防制法》中未為規定，故此時應適用《行政罰法》之規定。
行政罰法第34條：「行政機關對現行違反行政法上義務之行為人，得為下列之處置：
一、即時制止其行為。
二、製作書面紀錄。
三、為保全證據之措施。遇有抗拒保全證據之行為且情況急迫者，得使用強制力排除其抗拒。
四、確認其身分。其拒絕或規避身分之查證，經勸導無效，致確實無法辨認其身分且情況急迫者，得令其隨同到指定處所查證身分；其不隨同到指定處所接受身分查證者，得會同警察人員強制為之。
前項強制，不得逾越保全證據或確認身分目的之必要程度。」
從《行政罰法》第34條規定可知，行政機關對於違背行政法上義務之行為人得為即時處置，衛生稽查員對於違反《菸害防制法》的行為人，並非無任何權限得查證其身分。同時，受處分的行為人也有救濟的管道，除得當場表示異議，亦得向行政機關提起訴願，或再對之提起行政訴訟。行政罰法於民國95年間正式施行，至今不過三年，可以算是比較新的法。
討論至此，可知《菸害防制法》之執法並非新聞所指稽查員無權查驗身分，只能算是無等同於警察得(有條件地)行使的強制力，對於當場取締違反《菸害防制法》規定之行為，雖非刑法上之現行犯，但卻是違反行政法上義務之行為，稽查員得依《行政罰法》第34條之規定，視處置之必要性或緊急性為相關即時處置。行為人當然可以拒絕出示證件，但是稽查員亦得於勸導無效，致無法辨認其身分且情況急迫時，令其隨同到指定處所查證身分；在不逾越保全證據或確認身分目的之必要程度之前提，得會同警察人員強制為之。
那麼環保稽查員可否不會同警察人員直接對行為人為強制處分呢？有學者認為法條文義既然規定的是「得」，即不必會同警察人員亦得自行為之。另外釋字588號亦指出，憲法第八條所稱「警察機關」，不限組織法上之形式警察，凡法律規定以維護社會秩序或增進公共利益為目的，賦予其機關或人員得使用干預、取締之手段均屬之。依釋字588號的見解，似可認為取締人員得依《行政罰法》第34條行使短暫干預違反行政法上義務之現行犯的人身自由。
而所謂菸槍與你我都有的人權，在於憲法所保障的行動自由、財產權及隱私權，不因是否有抽菸習慣而有所不同，無論是警察或是稽查人員的執法行為，都必須合乎法律規定，遵守比例原則，以不逾越必要程度之手段為之。如何認定其行使職權有其必要性，又如何評價強制手段是否符合比例原則，往往才是爭議所在，而在現今社會層出不窮。
延伸閱讀：新菸害防制法Q&A；釋字535號；釋字588號
